Le prix est un élément clé dans une cession ! Certes, mais il serait trop réducteur et erroné d’omettre cette convention si capitale, négociée parallèlement au protocole de cession, qu’est la Garantie d’Actif et de Passif, et plus communément appelée GAP. Elle est aujourd’hui quasiment incontournable dans un processus de vente de société. Et c’est souvent un moment de négociation éprouvant pour le vendeur.

Qu’est-ce qu’une GAP ?

  • C’est une garantie délivrée par le garant (le ou les vendeurs de titres de sociétés) au bénéficiaire (l’acquéreur de la société),

  • Son objet est d’indemniser l’acquéreur contre toute augmentation de passifs et toute diminution d’actifs qui interviendrait post cession mais en lien direct avec la période pendant laquelle le vendeur était encore au management de la société,

  • Cette convention négociée entre le vendeur et l’acquéreur vient généralement en annexe au protocole d’accord qui fige les termes de la transaction,

  • En cas de pluralité de vendeurs elle peut inclure une notion de solidarité.

Que contient une GAP ?

– Elle identifie tout d’abord les garants (tous les vendeurs, ou les principaux porteurs de titres) et les bénéficiaires (une holding de reprise, la société reprise…). Les actionnaires ultra minoritaires (qui peuvent être des cadres ou des associés non opérationnels) ou encore des fonds d’investissement minoritaires délivrent rarement une GAP.

Elle détermine l’engagement des garants, au prorata de leurs pourcentage de détention. Attention toutefois aux modalités de solidarité entre les vendeurs, qui peuvent engendrer une exposition plus importante que prévue. Les cas de solidarités peuvent s’appliquer lorsqu’il y a plusieurs associés d’une part, ou entre un vendeur personne morale et son actionnaire personne physique d’autre part.

Elle comporte des déclarations (dont l’ampleur et la nature sont indissociables de l’activité de la société) :

  • Qui devront être exactes et soigneusement examinées par le vendeur afin de ne pas accroître sa responsabilité si la GAP devait être mise en jeu,

  • Qui sont agrémentées d’annexes pouvant réduire, limiter ou expliquer la portée de ces déclarations, même si la plupart du temps ces annexes n’exonèrent pas le vendeur (garant) de sa responsabilité,

– Elle explique le mécanisme de mise en jeu :

  • Les modalités de calcul (après mise en jeu des assurances, après impact de l’impôt sur les sociétés, après prise en compte de provisions…),

  • Le formalisme d’information du bénéficiaire vis-à-vis du garant,

  • Les délais de prévenance à respecter dans la mise en jeu.

– Elle est encadrée :

  • Sa durée est généralement comprise entre 2 et 5 ans et souvent alignée sur les délais de prescription sociale et fiscale, mais la réduction de sa durée peut être favorisée par un contrôle fiscal et/ou URSSAF récent,

  • Elle s’appuie sur des comptes sociaux de références, comptes arrêtés à une date la plus proche possible du closing de la cession (date d’échange entre les titres de la société et le paiement du prix),

  • Elle peut limiter l’assiette de garantie en excluant certains actifs (exemple 1 : la GAP pour garantir l’existence de biens immobiliers mais pas leur valeur ; exemple 2 : dès lors qu’un audit contradictoire des stocks aurait été mené en présence de toutes les parties, ils pourraient être exclus de la GAP…),

  • Elle comporte :

    Le plus souvent un plafond, qui limite le montant garanti par le garant, il est usuellement de l’ordre de 25% du prix de cession,

    – Un seuil ou une franchise permettant de ne pas mettre en jeu cette garantie sur des montants trop faibles, les vendeurs souhaitant généralement négocier plutôt une franchise alors que l’acquéreur préférera un seuil, le moins élevé possible,

    – Une garantie de la garantie, véritable assurance de solvabilité du vendeur pour l’acquéreur en cas de mise en jeu de la GAP ; cette dernière peut prendre plusieurs formes (de la plus légère à la plus contraignante) :

• Une caution bancaire simple,

• Un déposit ou un séquestre,

• Une garantie à première demande, la plus engageante pour le vendeur,

• Elle est usuellement de l’ordre de 50% du montant du plafond et peut être dégressive dans le temps. En effet, plus le temps passe, plus les risques de mise en jeu de la GAP s’amenuisent…

En synthèse, les points de vigilance lors de la négociation d’une GAP :

• Qui sont les garants ?

• Les garants sont-ils solidaires ?

• Ai-je bien en tête qu’en cas de décès, elle rentrera dans ma succession ?

• Quelles sont les portées des déclarations ?

• Les déclarations sont-elles bien le reflet du fonctionnement de la société vendue ?

• Puis-je faire en sorte que mes déclarations ou les éléments communiqués lors des audits m’exonèrent de garantie ?

• Des litiges avec des fournisseurs ou des clients ont-ils été omis ?

• Quelle est la durée de la GAP ?

• Puis-je obtenir une franchise plutôt qu’un seuil ?

• Si l’acquéreur vient à revendre la société avant la fin de la GAP, est-elle transmissible au nouvel acquéreur que le vendeur ne connait pas ?

• La garantie retranscrit-elle fidèlement la teneur des discussions avec l’acquéreur ?

• Ai-je pensé à mettre en annexe de la GAP tous les éléments transmis lors des audits (par exemple sur un support de type clé USB qui reprend le contenu de la data room électronique et les questions/réponses entre les auditeurs) ?

• Et bien d’autres aspects auxquels vos AVOCATS et votre CONSEIL A LA VENTE vous sensibiliseront lors des négociations de la GAP…

Vous l’avez compris, la GAP est un document fondamental d’une cession de société. Loin d’être une formalité de fin de négociation, son enjeu est capital pour le vendeur, qui, par cette convention, doit se protéger contre des conséquences financières parfois lourdes et pas toujours identifiées au moment de la cession. Des conseils avisés sur la négociation de cette GAP seront précieux pour le vendeur.

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